近年來關(guān)于PE入法問題一直是業(yè)內(nèi)討論的焦點之一。近日在某私募法律問題峰會上多位法律界人士再度就此熱議。PE入法之迫切性在業(yè)內(nèi)達成一致，只是對于到底該如何納入法律監(jiān)管似乎依舊存在著諸多懸念。某人大法工委人士對《第一財經(jīng)日報》表示，目前人大法工委還在就基金法的修訂聽取各方意見，二稿出臺的時間尚不確定。
立法迫切性
目前來看，監(jiān)管層就對PE這種“兩頭在私”的特殊金融形式，基本明確了不應(yīng)按照公募基金的監(jiān)管思路進行監(jiān)管而應(yīng)適度寬松。
但寬松并不等于零監(jiān)管。中信產(chǎn)業(yè)投資基金董事總經(jīng)理胡騰鶴曾指出，從美國對PE的監(jiān)管實踐來看，投資人所持有的私人股權(quán)基金份額被視為證券的一種，投資者也會得到證券法的保護，而不僅僅是合同法的保護。尤其是如果PE管理人在募集基金時存在欺詐、誤導(dǎo)，將承擔(dān)證券法上的責(zé)任，而不僅僅是合同法上的責(zé)任。
《證券法》與《合同法》的區(qū)別在于：證券法默認(rèn)投資者是需要特別保護的弱者，而合同法默認(rèn)合同雙方是平等主體，兩者在欺詐的認(rèn)定、舉證責(zé)任以及處罰都不盡相同，即證券法的保護更加有利于投資者。但按照我國證券法對證券的定義，私募股權(quán)基金并不屬于證券的定義范疇，PE投資者也無法得到證券法的保護。
從現(xiàn)實的迫切性，也需要將PE“入法”。國家檢察官學(xué)院法學(xué)博士趙玉提出，從我國PE業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，由于PE行業(yè)準(zhǔn)入門檻低，的確導(dǎo)致了行業(yè)魚龍混雜、良莠不齊：一些PE機構(gòu)恣意編造輝煌的從業(yè)經(jīng)歷和投資業(yè)績，令投資者無法有效地判讀；還有的基金發(fā)起人在制作的募資文件中常常用“高回報”、“零風(fēng)險”的誤導(dǎo)性描述；更有不規(guī)范的情形，則是基金發(fā)起人通過媒體、推介會、傳單、手機短信作為募資手段向不特定的公眾募集。
入法之難
對于PE入法的切入點，目前學(xué)術(shù)界提出了三種“路徑”：一種是將PE視為證券投資基金中的一種特殊形態(tài)，在《基金法》中進行規(guī)定，即統(tǒng)一立法，此前人大財經(jīng)委的吳曉靈、朱少平均持觀點；還有部分學(xué)者建議修訂《證券法》，將其中“證券發(fā)行”部分進行擴充，使得私募納入證券發(fā)行體系；還有第三種聲音，則是主張將為PE/VC行業(yè)單獨立法，尤其是對那些進行中小企業(yè)投資的VC進行單獨立法。
上述三種“路徑”也對應(yīng)了不同的監(jiān)管實體：前兩種觀點傾向于由證監(jiān)會作為PE監(jiān)管的主管部門，后一種觀點則傾向于由發(fā)改委作為主管部門，即維持目前發(fā)改委的備案式監(jiān)管框架。
今年8月，在《證券投資基金法》修訂草案即將進入二次審議之際，發(fā)改委主管的創(chuàng)投委領(lǐng)銜國內(nèi)25家PE/VC協(xié)會曾聯(lián)名向全國人大常委會“上書”，建議不要將PE特別是VC不加區(qū)分地納入該法，而是應(yīng)該為其分開立法。
作為對25家PE/VC行業(yè)協(xié)會上書的回應(yīng)，9月6日，全國人大常委會法工委等召開《證券投資基金法》修訂座談會。央行、發(fā)改委、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等多個部委及部分PE業(yè)人士與會，會上各方觀點交鋒激烈，但并沒有就那些投資于非上市公司股權(quán)的PE/VC機構(gòu)是否納入基金法達成一致意見。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海稱：對PE的監(jiān)管模式應(yīng)是“立法調(diào)整+工商登記+PE自治+行業(yè)自律+司法救濟”的“友好型”模式。立法調(diào)整即是在基金法中為PE單獨辟出一個章節(jié)，從而解決PE投資與證券投資的差別。他認(rèn)為給PE立法的意義在于賦權(quán)，不在于監(jiān)管。
而趙玉則大膽地提出應(yīng)借鑒日本的“二元監(jiān)管模式”：一方面國家發(fā)改委從2006年起承擔(dān)了對創(chuàng)投、產(chǎn)業(yè)基金和股權(quán)基金主體的備案，基本在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)了基金管理人注冊監(jiān)管；而私募股權(quán)基金募資過程所表現(xiàn)的認(rèn)繳份額的發(fā)行，屬于證券發(fā)行，應(yīng)該由證監(jiān)會對這個環(huán)節(jié)進行監(jiān)管。
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本文標(biāo)題：法學(xué)家建言：PE急需法律規(guī)范與支持
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